Что бы Вы хотели найти?

Коммерческая медиация: кто кому поможет?

Лилия Власова
Лилия Власова

Международный медиатор (сертификат IMI), тренер медиаторов, учредитель Центра медиации и переговоров (Минск), эксперт IDLO и EBRD в области медиации. Рекомендована как медиатор и специалист по альтернативным способам разрешения споров международными источниками WHO’S WHO LEGAL и Chambers Europe

  • 1
Поделиться

Если посмотреть на истории развития современной медиации, то можно обнаружить, что во всех странах медиации приходится переживать этап отрицания и игнорирования. Длительность этого этапа в каждой стране разная.

В Беларуси впервые заговорили о медиации как о способе разрешения споров в 2011 году, в связи с проведением в системе хозяйственных судов пилотного проекта, а в январе 2014 года вступил в силу Закон о медиации (далее – Закон).

Легализация медиации и ее признание де-юре произошли в нашей стране в короткие сроки. Возможно, по этой причине у нас не было публичного отрицания медиации, но сегодня медиация в нашей стране переживает что-то похожее на игнорирование. Особенно это можно наблюдать на состоянии коммерческой медиации, где разрешаются споры между субъектами хозяйствования, собственниками бизнеса и менеджерами.

Мы попытались разобраться с причинами и обратились к юрисконсультам, в профессиональные обязанности которых входит   урегулирование спорных ситуаций.  Провели анонимный опрос 45 юрисконсультов предприятий разной формы собственности, организационных форм, а также из разных регионов страны.

Ниже приводятся обобщенные результаты опроса:

Причины, препятствующие развитию коммерческой медиации

Количество респондентов – 45 Процент
До сих пор не сформировалось доверие к институту медиации и медиаторам 27 %
Обязательное обращение в суд – корпоративная политика 15 %
Переговоры с участием медиатора – не понятная процедура 7 %
Медиация небезопасная процедура с точки зрения контролирующих органов 5 %
Был негативный опыт участия в медиации 0 %
Слышал негативное мнение о медиации от коллег 0 %
Нет доверия в добровольность исполнения Медиативного соглашения 22 %
Руководство организации игнорирует медиацию, нет желания присутствовать в переговорах 15 %
Иное* 9 %

*нежелание контрагентов участвовать в переговорах; большая вероятность «затянуть» время и не решить проблему в итоге; нежелание искать совместную выгоду – стороны готовы идти на совместные убытки ради утверждения правоты; боязнь злоупотребления правом в медиации; боязнь заинтересованности медиатора; дополнительные расходы; клиенты не уверены, возможно ли будет достигнуть соглашения – часто проще обратиться в суд, чтобы именно он принял окончательное решение

Использует ли ваша организация медиацию

Да 6 %
Нет 79 %
В некоторых спорах* 15 %

* чаще по спорам между супругами (бывшими супругами); в сфере интеллектуальной собственности

Перспективна ли медиация как способ разрешения коммерческих споров в Беларуси

52 %
Нет 6 %
Да, но это длительный процесс 42 %

 

Длительность процесса развития медиации в разрешении коммерческих споров в Беларуси

5 лет 31 %
10 лет 44 %
15 лет 25 %

 

Картина получилась противоречивая. С одной стороны, большинство юристов указало на отсутствие доверия к медиации, медиаторам (27%)  и к добровольному исполнению Медиативного соглашения (22%). С другой стороны, только 2 предприятия имеет опыт участия в медиации, а на устный вопрос, кто из присутствующих знаком с правовым регулированием медиации, также поднялось 2 руки. Возникает правомерный вопрос, как может возникнуть   доверие к медиации и медиаторам, если не участвовать в медиации и не ориентироваться в законодательстве. Соглашусь, мало кто осмелиться пойти по дороге, которая ведет не известно куда. Поэтому цель данной статьи развеять имеющееся у юристов недоверие и помочь увидеть в медиации безопасный и выгодный способ разрешения коммерческих споров, а также увидеть в медиации возможности профессионального и личного развития.

Кто главный в медиации

Могу предположить, что по аналогии с судебным разбирательством, где судья является самой важной процессуальной фигурой, юристы рассматривают медиатора как лицо, принимающее решение или способное оказать влияние на этот процесс. Такое ошибочное понимание роли медиатора может быть причиной недоверия юристов к медиации. Медиатор не судья, у него иная роль.  Медиатор обязан соблюдать нейтральность и следовать установленным правилам ведения медиации и этики медиатора. Закон запрещает медиатору оказывать влияние на принятие сторонами решения, медиатор не вправе вносить свои предложения об урегулировании спора (п.2 ст.13 Закона). Медиатор отвечает за организацию переговоров, соблюдение равных прав сторон в процессе переговоров.  В случае возникновения сложностей в переговорах, медиатор оказывает сторонам содействие в их преодолении. Судьбу спора в медиации решают его «собственники», а не медиатор. В медиации главная роль отводиться сторонам, именно стороны должны договориться каким способом разрешить их спор.

Медиатор не может «злоупотреблять» правом, так как в медиации обсуждаются интересы сторон, а не правовые позиции. Обсуждение сторонами своих реальных интересов предполагает участие в переговорах лиц, имеющих право принимать решения. Это директора предприятий (заместители) и собственники бизнеса. Именно эти люди являются главными  лицами в медиации.  Юристы (15%) отметили сложность привлечения руководства к участию в переговорах как причину неприменения медиации. Медиаторы также сталкиваются с этой проблемой, нам часто приходится убеждать руководителей о необходимости их присутствия на переговорах. Решение руководства принять участие в переговорах зависит от степени влияния юриста на руководителя, а также в умении юриста правильно объяснить, что такое переговоры в медиации и почему именно руководитель должен принять в них участие. Личное участие в медиации руководителей повышает доверие сторон друг к другу и уровень ответственности за исполнимость договоренностей.

Медиаторы приветствуют участие юристов (адвокатов) в переговорах в качестве юридических консультантов руководства (клиента). Для медиаторов юрист, понимающий свою роль в медиации, – это помощник, к которому можно обратиться за разъяснениями законодательства и правоприменительной практикой. Особенно важно участие юристов на этапе составления Медиативного соглашения, которое должно соответствовать требованиям законодательства и не нарушать прав третьих лиц (п.1 ст.15 Закона).  В исключительных случаях, когда участие в переговорах руководства невозможно по объективным причинам, законодательство допускает участие в медиации представителей сторон, в том числе и юридических, при условии, что их полномочия на ведение переговоров и подписание медиативного соглашения специально оговариваются в доверенности (ст.72 ХПК).

Безопасность медиации

Медиация – процедура безопасная, так как в медиации ничего не может произойти без желания на то участвующих сторон. Медиация происходит только по обоюдному, добровольному  желанию сторон провести переговоры (ст.3 Закона). Юридически стороны выражают свое согласие на участие в медиации подписывая Соглашение о проведении медиации (ст. 10 Закона). С 2015 года медиаторы Центра медиации и переговоров ввели в практику проведение предварительных информационных встреч со сторонами, заинтересованными в разрешении споров. Встречи проводятся индивидуально, с каждой из сторон. Медиатор информирует о процедуре медиации, что позволяет сторонам принять осознанное решение об участии или неучастии в медиации. Информационные встречи проводятся на безвозмездной основе.

Добровольность участия в медиации гарантируется правом сторон на отказ от продолжения участия в медиации, без объяснения причин своего выхода (ст.14 Закона).

Стороны в медиации имеют равные «процессуальные» права. В медиации под «процессуальными» правами понимается право сторон излагать свою позицию и быть выслушанными, отстаивать свои интересы, вносить предложения, а также право на выход из медиации. Медиатор гарантирует сторонам соблюдение их равных прав и баланс сил в процессе переговоров.

Процедура медиации конфиденциальна, переговоры проходят«в тени права и общества». Конфиденциальность процедуры медиации имеет несколько аспектов:

-стороны и медиатор не имеют право разглашать информацию, услышанную в медиации, если стороны не договорились об ином, за исключением фактов заключения соглашения о применении медиации и о прекращении медиации (п.1. ст.16 Закона)

-стороны и другие участники медиации не вправе ссылаться на информацию, полученную в ходе медиации в судебном процессе (п.3 ст. 16 Закона).

-в случае, если стороны не договорились в медиации, их спор стал предметом рассмотрения в суде, то медиатор, участвующий в проведении медиации не может привлекаться судом для дачи свидетельских показаний (ст. 72 ХПК).

Помимо указанных правил соблюдения конфиденциальности, которые отражаются в Соглашении о проведении медиации, стороны вправе заключить Соглашение о конфиденциальности, указав в нем конкретно какая информация признается конфиденциальной и определить ответственность за разглашение информации.

Медиация — это возможность для сторон без судебного разбирательства разрешить спор. В случае, если стороны не договариваются в медиации, то факт проведения медиации не влечет никаких правовых последствий, стороны могут беспрепятственно обратиться в суд. По мнению судей, сам факт переговоров сторон в медиации, помогает сторонам более реалистично оценить ситуацию и свои требования, что часто приводит к заключению мирового соглашения в суде.

Завершая тему безопасности медиации, хочется развеять миф о том, что медиация затягивает время и стоит дорого. Об этом любят говорить своим клиентам адвокаты, склоняя их к обращению в суд. Сроки проведения медиации полностью зависят от желания сторон.  Стороны назначают дату и время встречи, медиаторы подстраиваются под возможности сторон. Как правило, медиация проходит на нейтральной территории в офисе медиатора. Продолжительность одной медиативной сессии в среднем 3 часа. Иногда сложность спора требует проведения 2-3 медиативных сессий. Для сравнения, обращение в суд с иском предполагает минимум 2-4 месяца судебного разбирательства. Расходы сторон в медиации ограничиваются оплатой вознаграждения медиатора. К примеру, вознаграждение медиатора Центра медиации и переговоров за 3 часовую медиативную сессию составляет в среднем 300 рублей. Как правило, эта сумма делится между сторонами поровну. Обращение в суд влечет для сторон значительно большие расходы, даже если используется приказное производство, где нужно оплатить госпошлину в размере 10 базовых величин.

Гарантии исполнимости Медиативного соглашения

Значительное число юристов (22%) указали, что у них нет доверия к добровольности исполнения Медиативного соглашения. Опасения юристов, связанные с трудностями добровольного исполнения Медиативного соглашения по спорам, входящим в компетенцию экономического суда, не обоснованы. Наряду с высоким процентом добровольного исполнения (80-85%), в Беларуси действует правовой механизм принудительного исполнения Медиативных соглашений, что в определенном смысле приравнивает медиативное соглашение к судебному решению.

В случае, если Медиативное соглашение не исполняется добровольно, то сторона имеет право обратиться в суд с заявлением о принудительном исполнении медиативного соглашения. Эта процедура от обращения в экономический суд до получения приказа о принудительном исполнении регулируется Хозяйственным процессуальным кодексом (ст.ст.40-1, 262-1,263-1).  Заявление о принудительном исполнении Медиативного соглашения должно быть рассмотрено судом в течение месяца.

Когда медиация уместна

В зависимости от ряда обстоятельств (наличие/отсутствие необходимых документов, сильной/слабой правовой позиции и т.д.) юрисконсульт предприятия должен выбрать наиболее подходящий способ урегулирования спора, который бы позволил с минимальными затратами достичь поставленной цели.  За последние годы количество способов разрешения коммерческих споров увеличилось. Помимо искового производства, юристы активно используют приказное производство и обращение к нотариусу за исполнительной надписью. К сожалению, незаслуженно, игнорируется медиация. Медиация не претендует на универсальность, но в ситуациях, когда нет спора о праве и цели обязательно получить судебное решение, медиация зарекомендовала себя как доступный, не затратный, быстрый и безопасный способ разрешения споров. Более тысячи медиаций, проведенных белорусскими медиаторами с 2014 года, доказали, что медиация уместна когда:

– есть заинтересованность сторон спора в конфиденциальности, стороны хотят избежать публичности судебного разбирательства;

– стороны связывают длительные партнерские отношения, есть желание их сохранить и продолжить либо договориться о разделе сфер деятельности;

-причина конфликта между предприятиями – сложные межличностные отношения между руководителями;

-когда за одним спором скрывается другой спор;

-когда финансовые и временные затраты обращения в суд не соизмеримы с достигаемой целью;

-сложный спор, состоящий из ряда требований нескольких юридических и физических лиц друг к другу;

– принадлежность (членство) в одном объединении, концерне, министерстве.

Сегодня не существует никаких правовых ограничений в применении медиации как досудебного способа разрешения споров, требуется только желание сторон. Вопрос о применении медиации желательно решать при заключении хозяйственного договора, включая медиативную оговорку, примерный текст которой приводится в конце статьи. В этом случае нет необходимости соблюдать претензионный порядок.

В законодательстве предусмотрена возможность применения медиации и после обращения в экономический суд на стадии подготовки к судебному разбирательству. В этом случае стороны представляют суду подписанное Соглашение о применении медиации, а суд выносит определение об оставлении спора без рассмотрения и возврате истцу оплаченной госпошлины в полном объеме (ст.40-1ХПК).

Почему медиация нужна юристу

Подавляющее большинство (96%) респондентов отметило, что медиация в Беларуси имеет перспективу, но это длительный процесс и он может занять от 5 до 15 лет. Не может не радовать вера юрисконсультов в будущее признание медиации как способа разрешения конфликтов. Но к сожалению, юрисконсульты до сих пор не видят в медиации источника знаний и навыков, которые им понадобятся в ближайшем время.

Мы живем в быстро меняющемся мире и темп изменений с каждым годом увеличивается.  Успехи IT-технологий и их внедрение во все сферы жизнедеятельности человека  изменят юридическую профессию. Наша страна берет курс на цифровую экономику, в ближайшее годы планируется внедрить технологию блокчейн (Blockchain), которая «заберет» от юрисконсультов большую часть их работы. Будут востребованы юристы, владеющие IT-технологиями и переговорными навыками, так как появятся новые сферы экономических отношений, где разрешение споров в формате классического  правосудия будет невозможно. Переговоры между спорящими сторонами, в том числе в медиации, будут получать все более широкое признание как способ разрешения споров. Умение вести переговоры по любым вопросам деятельности предприятия, в том числе по разрешению споров, станет важным навыком юриста. К примеру, в настоящее время разрабатывается проект документа, который должен регулировать процесс финансовых сделок на Forex. В этом документе планируется предусмотреть медиацию, как способ разрешения споров между участниками Forex.

У законодателей есть понимание, что сфера интеллектуальной собственности нуждается не только в судебном, но и в альтернативном способе разрешения споров. В ближайшее время в Палате представителей пройдет обсуждение проекта изменений в Закон об авторских и смежных правах, который предусматривает возможность обращения к медиации, как способу разрешения споров.

Успехи медиации в сфере семейных отношений (раздел имущества между супругами, место проживания детей, содержание детей и др.), по результатам которых заключается 75% медиативных соглашений и с другой стороны, сложность разрешения этих споров в суде, сподвигли законодателей к включению в план подготовки законодательных актов на 2018 год изменения в Закон о медиации и Кодекс о браке и семье. Предлагается сделать медиацию (встречу с медиатором) обязательной досудебной процедурой по семейным спорам.

Понимание и принятие медиации предполагает изменение взглядов на конфликт и поведение в конфликте. Медиация учит видеть в конфликте новые возможности и опыт, а решения находить с помощью диалога и сотрудничества на основе согласования взаимных интересов. Медиация – это мостик, который поможет юристам перешагнуть из вчера в сегодня и завтра, от желания «победить любой ценной» к договоренностям и сотрудничеству, от рутины к творчеству и удовлетворенности от работы.

 

Приложение:

Медиативная оговорка

В соответствии со ст. 10 ГК Республики Беларусь до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено настоящим Кодексом, иными законодательными актами или договором.

Под «иным способом» в пункте 10 Постановления Пленума ВХС Республики Беларусь от 27.05.2011 г. № 6 понимается следующее: «в отношении хозяйственных (экономических) споров, возникающих между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями из гражданских и иных правоотношений, рассматриваемых в порядке искового производства, до обращения в хозяйственный суд с иском установлен обязательный претензионный порядок. Исключения могут быть предусмотрены законодательными актами либо договором. При этом в договоре стороны могут как отказаться от применения претензионного порядка по спору, так и предусмотреть иной досудебный порядок (проведение переговоров, обращение к внесудебному медиатору).

Исходя из Постановления №6 возможность обращения к медиатору распространяется и на споры с участием иностранных лиц, если из договора следует, что применимым правом является законодательство Республики Беларусь.

Так как в законодательстве нет четкой регламентации использования медиации, как досудебного порядка разрешения спора, предлагаем вариант медиативной оговорки, где прописаны необходимые условия соблюдения досудебного порядка.

Примерный текст медиативной оговорки для использования в хозяйственных договорах

  1. Досудебное урегулирование споров 

1.1. Все конфликты, разногласия и споры, вытекающие из настоящего договора, стороны обязуются разрешать с помощью процедуры медиации при содействии медиатора УПУ «Центр медиации и переговоров (Республика Беларусь, г. Минск) на условиях и в порядке, предусмотренном действующим законодательством Республики Беларусь. Место проведения медиации – г. Минск. Язык процедуры – […].

1.2. В случае возникновения спора одна сторона направляет другой стороне письменное предложение урегулировать спор в процедуре медиации. Другая сторона в течение 7(семи) дней с даты получения предложения уведомляет о результатах его рассмотрения.

1.3. Досудебный порядок урегулирования спора считается соблюденным в случае:

– неполучения ответа на предложение урегулировать спор в процедуре медиации в 7(семидневный) срок;

– не достижение договоренностей по спорным вопросам в процедуре медиации;

– заключения между сторонами Медиативного соглашения;

– не достижение договоренностей по спорным вопросам в процедуре медиации;

– решение медиатора о прекращении процедуры медиации в случае неявки сторон или их представителей для проведения переговоров без предварительного уведомления медиатора, а также в случае нарушения Правил проведения медиации, согласованных между сторонами в Соглашении о применении медиации.

1.4. Расходы на оплату вознаграждения медиатора стороны несут в равных долях [возможны варианты]. Размер вознаграждения устанавливается по соглашению сторон и медиатора и фиксируется в Соглашении о применении медиации.

 

Тема:
Лилия Власова
Лилия Власова

Международный медиатор (сертификат IMI), тренер медиаторов, учредитель Центра медиации и переговоров (Минск), эксперт IDLO и EBRD в области медиации. Рекомендована как медиатор и специалист по альтернативным способам разрешения споров международными источниками WHO’S WHO LEGAL и Chambers Europe

  • 1